Klagenemda sin sak 2019/277
Først ble alle 4 tilbydere avvist grunnet vesentlige avvik…se punkt 2.
Det gikk så over til konkurranse med forhandling.
Punkt 4 henviser til «skjønnsmessig lavere score», «farlig» tekst i sammenheng med etterprøvbarhet…
Klager legger til grunn at det etter hvert framkommer mange avvik/endringer….
Det framkommer at valgte leverandør hadde en rekke forskjellige avvik, for eks som det framkommer i punktene 24 til og med 27, blant andre.
Nemda sitt punkt 9 henviser til tekst fra anbudet som klart definerer mulige endringer og prosesser rundt dette. Videre henvises til punkt 21 til «samspill» og «videreutvikling i samspillfasen».
Men….samspillet her synes i stor grad å bestå i å rette opp og korrigere avvik som var en del av valgt leverandør sitt tilbud før de ble valgt….Man valgte først og så ble endringene gjort..
Nå kan det selvfølgelig forekomme andre felter hvor slik videreutvikling ble foretatt.. Men som nemda skriver i punkt 35, vurderinger som krever særlig fagkompetanse er ikke gjort.
Det er, som klager påpeker, påfallende at valgte leverandør fikk høyest score på «løsningsforslag», vi mener dette «poenget» likeså kan vinkles mot, som skrevet over, skjønnsmessig score. Samlet sett kan man forstå at klager reagerer på at valgte leverandør har en rekke avvik OG får skjønnsmessig høyere score…. Det er dog ikke klart at alle avvik var relatert til «løsningsforslag» med underpunkt «planløsning» selv om klager hevder dette i punkt 15
Innklaget hevder i punkt 18 at avvikene ikke forrykket konkurransen, noe teksten heller ikke gir noe rom for å si at skjedde.
Punkt 29 fra nemda bør lese i sin helhet
(29) Et tiltak som er i strid med gjeldende reguleringsplan, vil bare kunne gjennomføres hvis det gis dispensasjon fra planen, eller hvis planen endres. En slik beslutning fattes av kommunestyret, eventuelt av kommunens administrative bygningsmyndighet hvis kompetansen er delegert. Tilbudet er på denne måten «betinget av forhold utenfor tilbyders kontroll», jf. lagmannsrettens avgjørelse i sak LE-2015-102226 (Seby AS mot Lørenskog kommune). Klagenemnda legger til at utfallet av bygningsmyndighetenes vurdering også vil falle utenfor innklagedes kontroll. Denne usikkerheten kan gjøre det vanskelig å sammenligne tilbud med avvik fra reguleringsplanen kvalitativt med de øvrige tilbudene, og den kan skape en usikkerhet ved evalueringen som kan komme i konflikt med hensynet til likebehandling.
Det blir en del avvik og vi går ikke i detalj, dog skriver Nemda i punkt 33:
Det er ikke holdepunkter for at valgte leverandørs tilbud er gitt bedre uttelling på tildelingskriteriene som følge av avvikene, og det er heller ikke holdepunkter for at valgte leverandørs tilbud skulle ha hatt dårligere uttelling på tildelingskriteriene etter korrigering av avvikene.
Punkt 34 er et relevant punkt hvor innklaget i første del fant vesentlig avvik ved alle 4 anbydere mens man i senere prosess tillot en rekke avvik som ikke ble sett på som vesentlige.
I første runde ble altså alle avvis ref forskriften 24,8, 1, b:
«Vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene»
Og i 9,6 i forskriften.
«inneholder vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene».
Som en utenforstående som «kun» har lest KOFA dokumentene framstår det som «unødvendig» at valgte leverandør skulle levere anbud med så mange avvik, vesentlige eller ikke, særlig tatt i betraktning at alle ble avvist i første runde.
Klagenemda sin sak 2019/491
En sak med betydelige kvalifikasjonskrav og mange «tekniske» punkter som vi ikke går inn på.
Det synes ikke å være grunnlag for tvil om at valgte leverandør var (vel) kvalifisert selv om dette var et punkt i klagen («spesifikk erfaring» vs. «fra tilsvarende», se blant annet punkter 49 og 50 for en god diskusjon)
Punktet «gjennomføringsevne og oppdragsforståelse» synes å være det avgjørende punkt i evalueringen og poenggivningen, ikke uvanlig at «striden» står om et punkt og i hvem sin favør det vipper.
Det virker som om valgte leverandør har gjort en god jobb med å beskrive hva som skal gjøres for dette punktet, se for eks punkt 19 (selv om dette ikke er en direkte gjengivelse). Dessverre (for de som ikke gjør dette) er dette noe vi svært ofte ser, man må «spisse» anbudet og være veldig konkret på alle tenkelige (og utenkelige) beskrivelser problemstillinger/løsninger. For eks er man leverandør i dag må man ikke gå ut ifra at innkjøper «vet», man må presentere på nytt.
Saken gikk først til midlertidig forføyning og klager tapte på alle felter, kjennelsen ble ikke anket. Det synes utfordrende at KOFA skal kunne endre noe på Oslo byfogdembete sin behandling. Skulle man forfølge saken rettslig så kunne man ha gått videre i rettssystemet og forlange positiv kontraktsinteresse, noe vi i denne saken ville anse som vanskelig men ikke umulig… mer under.
Referansen fra nemda skal trolig referere til hovedpunkt 24, ikke 20, samme under punkt 65.
(63) Det følger av forskriften § 20-8 (1) bokstav b) at oppdragsgiver skal avvise tilbud som inneholder «vesentlige avvik» fra anskaffelsesdokumentene.
En av mange saker på link under.
https://binghodneland.no/forbehold-i-anbudskonkurranser-er-hoyrisiko/
For å redusere risikoen for avvisning bør derfor leverandør selv prissette dets kontraktsforbehold slik at tilbudet blir sammenlignbart med andre tilbud uten forbehold. Dersom leverandøren ikke har prissatt et forbehold, må den offentlige oppdragsgiveren vurdere priskonsekvensene – og denne dommen illustrerer at prissettingen må være forsvarlig ut fra anskaffelsesregelverkets grunnleggende prinsipper.
Både kunde- og leverandørsiden er tjent med tilbud uten forbehold – og det er derfor best å utarbeide konkurransegrunnlag med krav leverandørene kan besvare uten forbehold
Det er et interessant punkt her, forhåndsbetaling, vi har ikke gått i detalj på saken det henvises til et «betydelig» tall, kontrakten var på NOK 500 millioner..vi har forespurt kilder om tallet men ikke fått det opplyst.
Klager mener at dette gir valgte leverandør «en stor konkurransefordel», punktet er relevant som følger:
Ref punkt 64, valgte leverandør har selv merket dette som «forbehold».
Punkt 66 er tekst fra Oslo byfodgembete, de påpeker korrekt at dette er et økonomisk anliggende og at det altså er et forbehold men at det kan prises.
Vi anser dette som meget vanskelig emne:
For det første, skulle anbudet vært avvist før det ble evaluert? Regnes forbeholdet som et avvik (det er rekke punkter i forskriften som henviser til avvisning ved vesentlige avvik, se en referanse lenger opp).
Ble forbeholdet priset?
Og i fall, hvordan ble forbeholdet priset?
Hvilken rente skulle i fall brukes?
Det vil være svært utfordrende om flere leverandører skulle ta forskjellige forbehold som skal prises og hva slags modell man skulle legge til grunn.
Paragraf 9.1 i forskriften sier.
(2) Leverandøren har risikoen for uklarheter i tilbudet.
Vi «drister» oss til å hevde at selv om denne saken var klar fra starten (avgjort i Oslo byfogdembete) og at mange av klagene åpenbart ikke kunne føre fram, synes forbeholdet så uklart at vi anser dette som en mulig grunn til avvisning.
Klagenemda sin sak 2020/296
Klager har klaget på en rekke ting, herunder feil evalueringsmodell, avvisning av en annen leverandør (ikke vinner), manglende informasjon om dialog, unormalt lave pris fra en leverandør og manglende etterprøvbarhet, blant annet.
Uten å kjenne saken i detalj er det vanskelig å peke på grunner, man må anta en grunn er at hadde Gjerpe blitt avvist så kunne poenggivningen blitt annerledes, klager fikk vektet 8,74 vs. 8,94 for valgte leverandør.
I denne saken ble det gjort en del feil som framgår på side 1 av nemda sitt skriv.
Tar det par eks:
I punktene 20 og 21 henvises det til en leverandør (Gjerpe) skulle være avvist om «evalueringen av pris er ulovlig»… og videre i samme avsnitt fordi «Gjerpe ikke oppfyller kravet om tekniske og faglige kvalifikasjoner.»
Evalueringsmodeller er ofte vanskelige, som en grunn kan man for eks se taktisk prising….
Nemda skriver som under:
(60) Pris var som nevnt vektet 55 %. Klager har 7 % lavere pris enn innklagede, men laveste tilbud er 2,83 ganger så lavt som klagers. Klagenemnda kan ikke se at det kan finnes en poengsettingsmodell for pris som det ville være i tråd med kravet til forutberegnelighet å benytte som ville kåret klager til vinner av konkurransen. Klagenemnda kan dermed ikke se at feilen har påvirket utfallet av konkurransen, og feilen gir dermed ikke plikt til avlysning.
Ref tekst under, det synes opplest og vedtatt at lav pris=lav kvalitet.
(42) Etter klagenemndas syn hadde innklagede uansett ikke grunn til å undersøke tilbudet fra Gjerpe nærmere. Innklagede har forklart at man antok at Gjerpe kunne tilby en vesentlig lavere pris fordi tilbudet kvalitetsmessig er svakere enn de øvrige tilbudene. Klagenemnda legger til at Gjerpe er registrert som et enkeltmannsforetak, og eieren av selskapet har passert normal pensjonsalder, noe som også kan forklare prisforskjellen.
Nemda sin summering på side 1 summerer egentlig saken greit, dialog eller ikke må kommuniseres, evalueringsmodeller må ta hensyn ta de relevante prisforskjeller og det må gis begrunnelser, ref punkt under.
(64) Partene synes å være enige om at begrunnelsen er mangelfull, og klagenemnda er enig i dette. Valget av leverandør ble utelukkende begrunnet ved å angi leverandørenes poengsummer – totalt og på hver av de tildelingskriteriene. Som klagenemnda flere ganger har fremholdt er poengsummene i første rekke kun et resultat av evalueringen og ikke en begrunnelse for valget av leverandør, jf. eksempelvis sak 2018/118.
Klagenemda sin sak 2020/469
Det ble ikke brukt lang tid på den første del av prosessen, kunngjøring 22 september, frist 15 oktober og første tildeling foretatt 30 oktober, alt i 2018.
Det er mange elementer i denne saken og vi fokuserer på et par emner vi har opplevd ofte.
Dette under punkt 14 fra nemda sin uttalelse er et hovedpunkt
(14) Det var opplyst at valgte leverandør oppnådde 9,20 poeng, 8,30 poeng og 7,70 poeng på «Ansiennitet», «Utdanning» og «Referanser», totalt 8,4 poeng. Klager oppnådde 7,42 poeng, 6,88 poeng og 6,67 poeng. Totalt 6,99 poeng. Vektet ble dette 10 poeng mot 5,31.
Deretter viser punktene 15 til og med 18 at det etter at det ble sendt inn 6 cver fra valgte leverandør.
og
«Det har blitt oppdaget at tilbudene har blitt vurdert på ufullstendig grunnlag».
(19) I re-evalueringen ble valgte leverandør gitt 7,79 poeng, 7,42 poeng og 8 poeng på «Ansiennitet», «Utdanning» og «Referanser», totalt 7,74 poeng. Klager oppnådde 7,58 poeng, 6,88 poeng og 7,63 poeng. Totalt 7,36 poeng. Vektet ble dette 10 poeng mot 9,51 poeng.
Før vekting gikk altså valgte leverandør fra 8,4 poeng til 7,74 og klager fra 6,99 til 7,36.
Denne tilnærmingen gjorde at vektingen gikk fra 10 vs. 5,31 til 10 vs. 9,51 for hovedpunktet «erfaring/kompetanse/bemanning.
Klager skriver:
(26) Innklagede har endret skjønnsutøvelsen ved evalueringen av tildelingskriteriet «Erfaring/kompetanse/bemanning», jf. forskriften § 25-1, fjerde ledd, ved å etterspørre CV-ene til bruk i den tredje evalueringen. I den tredje evalueringen var det for sent å benytte en avklaringsrett, fordi kommunen hadde anledning til å foreta en lovlig 5 evaluering uten å etterspørre CV-ene. Den fornyede evalueringen kan kun benyttes til å rette opp tidligere feil, ikke endre oppdragsgivers skjønn.
Og et tilsvar fra nemda:
(49) Klagenemnda kan ikke se at innklagede ulovlig har endret skjønnsutøvelsen i den nye evalueringen. I den opprinnelige evalueringen tok ikke innklagede hensyn til de ressursene hos valgte leverandør som var angitt at skulle delta i oppfyllelsen av kontrakten, men som det ikke var levert CV-er for. Basert på klagers innsigelse har innklagede i den nye evalueringen søkt å rette denne feilen ved å innhente de manglende CV-ene fra valgte leverandør og evaluere disse seks ressursene. Den nye evalueringen av disse seks ressursene er følgelig et nødvendig ledd i å rette en feil. Oppdragsgiver har ikke endret sitt skjønn ved evalueringen av de ressursene som allerede var evaluert. Spørsmålet blir i det følgende om innklagede hadde adgang til å få ettersendt CV-ene.
Saken framstår som diskusjon av formalia og rettsanvendelse, det er ingen klare indikasjoner på for eks at valgt leverandør skulle vært avvist og/eller at klager skulle ha vunnet.
Vår erfaring tilsier at for eks å ettersende cver er «helt greit» men det er andre punkter her som kan kommenteres, som skrevet over, det blir juridiske vinklinger dette og de kan gå begge veier.
Det hevdes at:
«I den opprinnelige evalueringen tok ikke innklagede hensyn til de ressursene hos valgte leverandør som var angitt at skulle delta i oppfyllelsen av kontrakten, men som det ikke var levert CV-er for.»
Videre framgår det, slik vi leser det, at valgte leverandør faktisk forverret sin score på det relevante hovedpunktet, vektet score gikk fra
10 vs. 5,31 til 10 vs. 9,51
Så rent formelt, det kan synes som at det ble rettet opp feil her, at samme skjønn ble lagt til grunn og at tilbudet ikke ble forbedret…
Men basert på score så ble tilbudet forverret….
Videre ble klager sin score endret til vesentlig bedre, dette kan man tenke som en relativ vekting så det er ikke nødvendigvis noe å si på det utover at det viser problemet med skjønn og relativ vekting. For eks pris er "lettere" på "absolutt" basis....
I denne saken gikk det nok litt raskt i starten for innkjøper. Innklaget unnlot å vedlegge cver for en del personer som i ettertid forverret deres tilbud betydelig. Retting av disse feil ligger innenfor lovteksten men man kan forstå klagers argumenter.
Klagenemda sin sak 2019/29
En sak vi kommenterer kort på.
Fra starten ble 2 ut av 4 leverandører avvist.
Av forskjellige grunner ble leveransene betydelig forsinket og det ilagt overtredelsesgebyr.
Punktene under summerer det mest relevante klage punktet.
(79) Årsaken til forskyvningen synes for klagenemnda å være flere forhold, herunder både deltakelse i en statlig aksjon mot forurensning, manglende tilgang til Kystvaktens fartøy og personell på grunn av Kystvaktens seilingsplan og krav til overholdelse av denne, samt at anskaffelsen har vist seg å være utfordrende for innklagede å administrere på grunn av dens kompleksitet og at flere ulike offentlige etater har deltatt. Klagenemnda påpeker at det generelle utgangspunktet er at oppdragsgiver må ta høyde for usikkerhet og kompleksitet ved valget av prosedyre og utformingen av anskaffelsesdokumentene, jf. EU-domstolens avgjørelse i sak C-549/14 Finn Frogne og klagenemndas avgjørelse i sakene 2018/7, avsnitt 58-59 og 2017/127, avsnitt 43. Klagenemnda mener derfor at innklagde hadde gode forutsetninger for å ta høyde for anskaffelsens kompleksitet, dens administrative utfordringer samt Kystvaktens krav til overholdelse av seilingsplanen ved utformingen av konkurransegrunnlaget. 11
(80) Klagenemnda finner det imidlertid klart at innklagede ikke har hatt til hensikt å omgå regelverket. Det vises til at anskaffelsen var kunngjort, og at innklagede mottok fire tilbud. Anskaffelsen har dermed vært gjenstand for konkurranse.
(81) Klagenemnda finner samlet sett at innklagedes opptreden må karakteriseres som uaktsom, og at så vel som bruddets grovhet, innklagedes profesjonalitet, størrelsen på anskaffelsen og preventive hensyn tilsier at det er riktig å reagere med et overtredelsesgebyr, jf. loven § 12 første ledd annet punktum, jf. tredje ledd.
**
(75) Klagenemnda finner på denne bakgrunn at innklagede ved å endre leveringstidspunktene har introdusert betingelser som, dersom de hadde vært en del av den opprinnelige konkurransen, «ville ha ført til at andre leverandører potensielt kunne ha deltatt, eller at oppdragsgiveren kunne tildelt kontrakten til en annen leverandør», jf. forskriften § 28-2 bokstav a. Endringen må av denne grunn anses vesentlig. Innklagedes avropsavtale utgjør under disse omstendighetene en ulovlig direkte anskaffels
**
Endringen var vesentlig med dette er veldig vanskelig situasjon for innkjøper, her er det allerede på etterskudd og skal de måtte legge ut deler av anbudet på nytt, noe de formelt da burde gjort så går det mye tid.
Vi mener dette er sak med unødig ressursbruk.