Nok en sak hvor innkjøper selv velger å avlyse men hvor nemda finner dette uriktig.
Fra innklaget:
«Anskaffelsens innhold er tjenester som beskrevet ovenfor og vil omfatte reparasjoner, vedlikehold, ombygninger og nybygg. Serviceavtaler er ikke innbefattet i denne anskaffelsen, men inngås for hver enkel virksomhet…»
Fra Nemda:
(7) Omlag halvannen måned etter disse tildelingene, avlyste innklagede konkurransen for «Ventilasjon og blikk» og «Varmepumpe og kjøling». Innklagede ga følgende begrunnelse for avlysningen: «Konkurransene på fagområdene «Varmepumpe og kjøling» og «Ventilasjon og blikk» avlyses, jf. anskaffelsesforskriften § 25-4(1). Begrunnelse for avlysning er at det ikke ble tatt med i utlyst konkurranse tilbud på serviceavtaler. Serviceavtaler er en viktig del av disse anskaffelsene og det er uhensiktsmessig å inngå serviceavtaler i en egen konkurranse. Ny utlysning som inkluderer serviceavtaler vil bli lyst ut uten ugrunnet opphold. For de tilbydere som deltok i denne avlyste konkurransen vil det ikke kreves å sende inn kvalifikasjonsdokumentasjon på nytt.»
Klager skrev blant annet dette:
«….grunnet avlysningen med at serviceavtaler ved en feil ble utelatt fra disse rammeavtalene. I konkurransegrunnlaget hadde imidlertid innklagede spesifikt bemerket at serviceavtaler ikke inngår i konkurransen. Innklagede har dermed tatt klart stilling til at serviceavtaler ikke skal inngå, og det foreligger ikke grunnlag for å hevde at en har glemt å ta med serviceavtaler i rammeavtalene….»
(12) Det er ikke noen forretningsmessige hensyn som er grunnlag for avlysning, men kun en endret preferanse hos fylkets administrasjon. Det er heller ikke saklig grunn til avlysning at oppdragsgiver, basert på tidligere erfaringer, anser det viktig at service-, vedlikehold og rehabilitering samles under en og samme avtale. Klager viser til at både tidligere Aust- 3 Agder fylkeskommune og Vest-Agder fylkeskommune hadde ulike rammeavtaler for håndverkertjenester og service. Det foreligger dermed ingen «tidligere erfaringer» som tilsier at det er viktig at de ulike tjenestene samles under samme rammeavtale.
Punktene 13, 14 og 15 i Nemda sitt skriv inneholder alle gode argumenter fra innklaget.
«(15) Innklagedes vurdering av hvordan det er hensiktsmessig å organisere avtaleforholdene ligger innenfor innklagedes innkjøpsfaglige skjønn og kan ikke overprøves av klagenemnda. Avgjørende i denne saken er at innklagede ønsker å ha en felles rammeavtale for disse områdene. Når det ved en feil ikke ble inkludert service for disse to fagområdene i konkurransen er dette dermed tilstrekkelig til at det foreligger saklig grunn til å avlyse konkurransen»
Og denne under fra innklaget:
«Det ble likevel glemt å ta høyde for servicedelen for disse delområdene ved utarbeidelse av kravspesifikasjon med videre.»
(18) Om det foreligger «saklig grunn» til å avlyse, avhenger av en konkret helhetsvurdering av de relevante omstendighetene på tidspunktet for avlysningen, jf. Rt. 2001 side 473, Rt. 2007 side 983 og HR-2019-1801-A (Fosen-Linjen-saken). I Fosen-Linjen-saken stadfestet Høyesterett at det normalt ikke foreligger en plikt til å inngå kontrakt. En avlysning uten at det foreligger saklig grunn, kan imidlertid medføre erstatningsansvar.
Det er klart at begge parter her har gode argumenter, begge har rett for å si det sånn.
Nemda kom til at reglene var brutt, konkurransen skulle ikke vært avlyst.
«(22) I konkurransegrunnlaget står det at «Serviceavtaler er ikke innbefattet i denne anskaffelsen, men inngås for hver enkel virksomhet.» Klagenemnda er enig med klager i at innklagede med dette ser ut til å ha tatt uttrykkelig stilling til at service ikke skulle inngå i den etterspurte leveransen»
Nok en sak hvor formelle feil fører til saker som, slik vi ser det, vanskelig kan føre fram, «bordet fanger», innklaget skrev selv reglene. Anbudet ble også endret etter at det var gjort tildeling.
KOFA sak 2020/609, innkjøper fraviker råd fra KOFA (som hadde dissens).
En sak vi så litt nærmere på da det kunnes synes som om, basert på rådgivende sak fra KOFA, ville bli leverandør rangert som nummer 3 som til slutt ville vinne.
Vi forsøker i alle saker vi jobber med å fokusere på «sak», innsalg og at beste og mest effektive leverandør vinner anbudet. Dette er en interessant sak med mange emner.
Fra Nemda sin avgjørelse, vår utheving:
(3) I konkurransegrunnlagets punkt 5.5 ble det stilt krav til leverandørenes tekniske og faglige kapasitet. Ett av kravene var «Tilfredsstillende kvalitetssikringssystem». Tilhørende dokumentasjonskrav var: «Attest for firmaets kvalitetssystem/styringssystem utstedt av uavhengige organer som bekrefter at leverandøren oppfyller visse kvalitetssikringsstandarder, eksempelvis ISO 2 9001:2008. Oppdragsgiver godtar også annen dokumentasjon som viser at leverandøren har likeverdige kvalitetssikringstiltak jf. forskrift om offentlige anskaffelser § 16-7 (1) jf. (3).»
Men dette over er ikke hele teksten, under er fra lovdata ref paragraf rett over.
(3) Oppdragsgiveren skal godta annen dokumentasjon for tilsvarende kvalitetssikringstiltak eller miljøledelsestiltak dersom leverandøren ikke har mulighet til å få slike attester innen fristen, og dette ikke skyldes leverandøren selv. Dette forutsetter at leverandøren dokumenterer at disse tiltakene tilsvarer de etterspurte kvalitetssikringsstandardene eller miljøledelsessystemene eller -standardene.
Dette er en lovtekst som kan være vanskelig å tolke, men lovteksten tolkes vel stort sett slik at «eller lignende» aksepteres og om det mangler sertifisering så kan dette «forklares» på annen måte inntil formell sertifisering foreligger.
La oss fokusere på noen emner men i en slik sak er det og kan bli mange vinklinger.
For det første, kan innkjøper i ettertid avklare eller som i dette tilfelle, re-evaluere?
Nemda skrev:
«Innklagede har ikke forklart hvilken kvalitetssikringsstandard man la til grunn som terskel for sammenligningen med valgte leverandørs kvalitetssikringssystem for å vurdere om dette var «tilsvarende». Altså om sammenligningen ble foretatt ut fra ISO 9001:2008 eller ut fra en annen standard. Innklagede har videre ikke forklart at det er blitt foretatt en konkret sammenligning. Klagers konkrete anførsler om hvorfor valgte leverandørs system ikke er tilsvarende som ISO 9001:2008 er ikke blitt kommentert.»
Og kommunen skrev:
«Som del av denne vurderinga har kommunen fått uavhengig råd frå ein ekstern konsulent med ekspertise innan sertifisering av kvalitetssikringssystem, mellom anna ISO-sertifiseringar. Konsulenten har konkludert med at ÅBF sitt kvalitetssikringssystem ikkje er identisk med ISO 9001:2008. Det har ein annan struktur, men når samla sett terskelen for eit likeverdig system.»
Således, er en slik re evaluering i ettertid tillatt? Det er vanskelig å trekke bastante konklusjoner her.
Videre, er det systemet som faktisk brukes «likeverdig», for eks skriver Nemda dette:
(22) Den konkrete vurderingen av om en leverandør tilfredsstiller kvalifikasjonskravene, er en vurdering som klagenemnda i begrenset grad kan prøve. Klagenemnda kan imidlertid prøve fullt ut om vurderingen er basert på de forhold kvalifikasjonskravet gir anvisning på, det vil si om vurderingen ligger innenfor de rammene for kvalifikasjonsvurderingen konkurransegrunnlaget trekker opp.
Det er ikke gitt at et «formelt i orden» system fungerer bedre enn et som ikke er sertifisert.
Og Nemda skriver:
(30) Det er på det rene at valgte leverandør ikke var sertifisert etter ISO 9001:2008 eller tilsvarende standarder på tilbudstidspunktet, og følgelig ikke kunne fremlegge attest for slik sertifisering.
Vi har skrevet det tidligere og kan bare presisere igjen, i slike prosesser spørres etter tredjeparts sertifisering, fra «uavhengig organ», både av praktiske og formelle grunner.
Formelt oppfylte ikke valgte leverandør ikke de formelle kravene ved fristen og alternativ modell ble ikke sammenlignet mot forespurt.
Flertallet i Nemda skrev:
«Da kontrakt ikke er inngått kan oppdragsgiver reparere bruddet ved å foreta en ny kvalifikasjonsvurdering».
Her mente nemda at leverandører som var innstilt som 1 og 2 skulle avvises.
Det gjenstår å se om en slik ny evaluering faller under «reparasjon».
Vi frykter for innkjøper at det finnes sterke grunner her for krav om positiv kontraktsinteresse.
Kommentarer vil følge
NY VURDERING AV KVALIFIKASJONAR I SAMBAND MED KLAGE PÅ KONKURRANSEN OM NYTT
PARKERINGSANLEGG
Bjørnafjorden kommune har gjort ei ny kvalifikasjonsvurdering etter Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA) si avgjerd i sak 2020/607 om kommunen si kvalifikasjonsvurdering av Åsane Byggmesterforretning AS («ÅBF») og Donar AS.
Kommunen gjort ei ny vurdering av om den opphavlege konklusjonen var i tråd med regelverket. KOFA sine utsegner om tolkninga av dei aktuelle kvalifikasjonskrava er vektlagde i vurderinga.
Resultatet av den nye vurderinga:
Donar AS er avvist frå konkurransen på grunn av manglande oppfylling av kvalifikasjonskravet om miljøleiingssystem. Bjørnafjorden kommune ser at den opphavlege vurderinga av Donar sitt miljøleiingssystem ikkje har vore grundig nok, mellom anna er det ikkje tilstrekkeleg for å oppfylle kravet at Donar har lagt fram dokumentasjon for underleverandøren sitt miljøleiingssystem.
Vidare har kommunen konkludert med at ÅBF sitt kvalitetssikringssystem oppfyller kvalifikasjonskravet om tilfredsstillande kvalitetssikringssystem. Det er dermed ikkje grunnlag for å avvise ÅBF eller gjere om på avgjerda om tildeling i konkurransen.
Saman med den nye kvalifikasjonsvurderinga av ÅBF sitt kvalitetssikringssystem, har Bjørnafjorden kommune vurdert om ÅBF sitt kvalitetssikringssystem inneber ei kvalitetssikring likeverdig ISO 9001:2008.
Som del av denne vurderinga har kommunen fått uavhengig råd frå ein ekstern konsulent med ekspertise innan sertifisering av kvalitetssikringssystem, mellom anna ISO-sertifiseringar. Konsulenten har konkludert med at ÅBF sitt kvalitetssikringssystem ikkje er identisk med ISO 9001:2008. Det har ein annan struktur, men når samla sett terskelen for eit likeverdig system.
Basert på eksterne råd og kommunen si nye kvalifikasjonsvurdering, har Bjørnafjorden kommune konkludert med at ÅBF oppfyller kvalifikasjonskravet. Denne vurderinga er no gjennomført i samsvar med tolkninga som KOFA har lagt til grunn. Innkjøpsavdelinga i Bjørnafjorden kommune har òg bidratt med si faglege vurdering.
Kilde:
Oppdatering sak 2020/609, vil leverandør først rangert som nummer 3 få anbudet?
Vi fant saken under interessant i forhold til at de 2 første i følge Nemda skulle vært avvist.
Vi snakket med innkjøper om de faktisk ville velge leverandør nummer 3. Deres svar var at de ville revurdere basert på hva Nemda kom til og henviste blant annet til at det var dissens i Nemda. Det er vanskelig å si hva de mener eksakt med «re vurdering» siden dette gikk på kvalifikasjonskrav.... da er det jo enten eller.....
Vi fikk altså ikke noe helt klart svar fra innkjøper om hvem som ville bli valgt som leverandør. Dette valget vil i fall danne basis for eventuelle rettslige skritt.
2 Kofa saker med like emner.
I saken over, et lite anbud, kommer til anvendelse:
….»Når oppdragsgiver har fastsatt egne regler for konkurransen, følger det imidlertid av kravene til likebehandling og forutberegnelighet i loven § 4, at oppdragsgiver må overholde disse reglene, se til sammenligning klagenemndas avgjørelse i sak 2019/455 avsnitt 26.»
Og videre:
«(16) Én slik regel, som det er vanlig at oppdragsgiver oppstiller i konkurransegrunnlaget, er at leverandørenes besvarelser av tildelingskriteriene ikke må overstige et nærmere bestemt antall sider. Brudd på en slik sidetallsbegrensning kan gi de aktuelle leverandørene økt mulighet til å synliggjøre merverdi. Dette kan lede til at de får en konkurransefordel som vanskeliggjør sammenligningen av tilbudene for oppdragsgiver. For å overholde kravene til likebehandling og forutberegnelighet, må oppdragsgiver derfor håndtere eventuelle overskridelser av en sidetallsbegrensning på en forsvarlig måte, jf. eksempelvis klagenemndas avgjørelse 2019/199 avsnitt 42 og 2019/30 avsnitt 63 og 69.»
Nemda kom til at valgte leverandør hadde levert for mange sider for løsningsforslag, totalt hadde de levert 17 sider som tok for seg en blanding av «kvalitet» og «løsningsbeskrivelse».
Nemda pekte også på at innklaget hadde lagt til grunn flere punkter utover det ene som innklaget selv mente var lagt til grunn, mer om dette under med ref til annen sak.
«(22) Ut fra tildelingsbrevet å bedømme, er det også mye som indikerer at innklagede – ved evalueringen av valgte leverandørs oppdragsforståelse – har sett hen til andre deler av tilbudet enn det ovennevnte punkt 1.4 «Løsningsbeskrivelse».»
Valgt leverandør skulle vært avvist, dette var et lite anbud så en rettsprosess for positiv kontraktsinteresse synes lite aktuelt.
**
I denne saken under, ganske likt emne, kom nemda til en annen konklusjon:
I denne saken var det også klage om for mange sider og her ble klager trukket
(9) Av evalueringsrapporten fulgte det også at en av de øvrige tilbyderne hadde oversteget sidetallsbegrensningen og at innklagede derfor hadde valgt å trekke tilbyderen tilsvarende antall
(24) Klagers tilbudsbrev var som nevnt på seks sider. Det ble lastet opp i konkurransegjennomføringsverktøyet i mappen for tildelingskriteriet «leverandørenes løsningsforslag». Det var ikke uten videre klart hvilke deler av tilbudsbrevet som inneholdt klagers løsningsforslag, selv om det var klart at tilbudsbrevet også inneholdt punkter som ikke gjaldt dette tildelingskriteriet (punktene «Kompetanse» og «Prising»). Tilbudet hadde ikke den utformingen konkurransegrunnlaget la opp til at løsningsforslaget skulle ha, verken med hensyn til antall sider, momentene løsningsforslaget skulle inneholde, eller måten det skulle leveres på.
(26) Klagenemnda har kommet til at poengtrekket ikke lar seg forene med de grunnleggende kravene til likebehandling og forutberegnelighet. Poengtrekk for å ha overskredet en sidetallsbegrensning forutsetter at oppdragsgiver har gjort seg opp en begrunnet oppfatning av om overskridelsen faktisk innebærer en potensiell konkurransefordel. Nemnda kan ikke se at innklagede i dette tilfellet har foretatt en slik vurdering.
I den første saken var det altså slik at det som skulle være en sides besvarelse var en del av en total besvarelse på 17 sider og skulle derfor vært avvist.
I sak nummer 2 har Nemda (som i sak nummer 1) gått inn i besvarelser som ikke fulgte konkurransegrunnlaget og forsøkt å «rydde opp».
Vi mener at i sak nummer 2 var det en del elementer, ref under, som tilsa at klagers anbud var uklart:
(16) Det er leverandørene selv som bærer risikoen for uklarheter i tilbudene, og innklagede hadde ingen plikt til å kreve løsningsforslaget separert fra det øvrige tilbudet.
Her skulle det altså være maks 3 sider som tok for seg «løsningsforslag» mens besvarelsen var på totalt 6 sider og inneholdt en rekke andre punkter. Vi mener det blir nærmest umulig å bedømme dette siden mange elementer var blandet sammen.
Vi synes det har var mye unødvendig rot med disse anbudene, i det første ble det levert 17 sider samlet og hvor en side i fall skulle «trekkes ut» mens det i det andre ble levert seks sider hvor 3 skulle være maks for et emne.
Basert på hva Nemda skriver:
«Tilbudet hadde ikke den utformingen konkurransegrunnlaget la opp til at løsningsforslaget skulle ha, verken med hensyn til antall sider, momentene løsningsforslaget skulle inneholde, eller måten det skulle leveres på.»
Synes det som om klager i anbud 2 kunne ha vært avvist for feil.
En sak hvor emnet er pre kvalifisering. Vi kommenterer kort på et emne….
Forskriften sier:
- 16-3.Gjennomføring av konkurranse med forhandling
|
(1) Oppdragsgiver skal velge ut hvem som skal inviteres til å forhandle blant leverandører som tilfredsstiller kravene for deltakelse i konkurransen. Utvelgelsen kan skje før eller etter at invitasjon til å levere inn tilbud sendes ut. Når utvelgelsen til forhandlinger skal skje før tilbudene er sendt inn skal invitasjon til å levere inn tilbud sendes samtidig til alle de utvalgte leverandørene. Når utvelgelsen til forhandlinger skal skje etter at tilbud er sendt inn skal invitasjon til å levere inn tilbud sendes samtidig til alle leverandører som ønsker å delta i konkurransen. Fristen for innsendelse av dokumentasjon av leverandørenes kvalifikasjoner skal senest settes til tilbudsfristen. Konkurransegrunnlaget kan sendes ut etter hvert som leverandørene ber om å få delta i konkurransen. |
|
(2) Utvelgelsen skal skje på grunnlag av den foreliggende informasjon om leverandørens stilling og tekniske, økonomiske og finansielle kapasitet, jf. § 12-5 (kvalifikasjonskrav). |
|
(3) Det skal inviteres minst 3 leverandører forutsatt at det finnes et tilstrekkelig antall egnede deltakere i konkurransen. Det skal likevel bare forhandles med leverandører som har reell mulighet for å få tildelt kontrakten. |
|
(4) Det er adgang til å forhandle om endringer eller suppleringer av alle sider ved tilbudene, så som forretningsmessige vilkår, pris og tekniske spesifikasjoner. |
|
(5) Forhandlingene skal skje i samsvar med de alminnelige regler, herunder kravene til likebehandling, taushetsplikt og god forretningsskikk i kapittel 3 (alminnelige regler). |
(10) Innklagede mottok syv forespørsler om deltakelse i konkurransen innen fristens utløp. Samtlige av leverandørene var kvalifisert til oppdraget, og innklagede gjennomførte derfor en evaluering av hvilke tre leverandører som best oppfylte kravene til tekniske og faglige kvalifikasjoner.
En i og for seg grei og ryddig fremgansmåte basert på lovtekst men det er grunn til å stille spørsmål i slike saker om ikke her kvalifikasjonskrav de facto er evelueringskriterier?
Klagen ellers i saken førte ikke fram.
En sak med mange relevante emner. Klager var innstilt som nummer 3 i konkurransen og klagen på begge 2 foran var basert på manglende formell oppfyllelse av kvalifikasjonskrav (for disse 2).
Utsagnet under gjelder for både kvalitet og miljø styrings systemer:
«Attest for firmaets kvalitetssystem/styringssystem utstedt av uavhengige organer»…
Og;
«Oppdragsgiver godtar også annen dokumentasjon som viser at leverandøren har likeverdige kvalitetssikringstiltak jf. forskrift om offentlige anskaffelser § 16-7 (1) jf. (3).»
«(21) Det følger av forskriften § 9-5 (1) a) at oppdragsgiver «skal avvise leverandører som ikke oppfyller kvalifikasjonskravene.»
«(22) Den konkrete vurderingen av om en leverandør tilfredsstiller kvalifikasjonskravene, er en vurdering som klagenemnda i begrenset grad kan prøve. Klagenemnda kan imidlertid prøve fullt ut om vurderingen er basert på de forhold kvalifikasjonskravet gir anvisning på, det vil si om vurderingen ligger innenfor de rammene for kvalifikasjonsvurderingen konkurransegrunnlaget trekker opp.»
Det er liten tvil om den valgte leverandøren synes å ha et kvalitetssikringssystem men problemet er/var at det ikke er det samme som eller «tilsvarende» som forespurt i anbudsdokumentene. Mye kan sies om dette men dette men på generelt grunnlag skal altså slike kvalitets og miljø systemer være utstedt av uavhengige organer og altså være likeverdige…..
Nemda skriver:
«Innklagede har ikke forklart hvilken kvalitetssikringsstandard man la til grunn som terskel for sammenligningen med valgte leverandørs kvalitetssikringssystem for å vurdere om dette var «tilsvarende». Altså om sammenligningen ble foretatt ut fra ISO 9001:2008 eller ut fra en annen standard. Innklagede har videre ikke forklart at det er blitt foretatt en konkret sammenligning. Klagers konkrete anførsler om hvorfor valgte leverandørs system ikke er tilsvarende som ISO 9001:2008 er ikke blitt kommentert.»
Klagen på Donar, som var rangert som nummer 2, gikk på flere ting..
(44) Klager anfører at Donar AS ikke oppfylte kvalifikasjonskravene til kvalitetssikringssystem, erfaring og kompetanse, og miljøledelsessystem, og derfor skulle ha vært avvist.
Donar manglet både sertifisering, som forespurt i anbudet, for både kvalitet og miljø, igjen, dette betyr ikke at de ikke hadde rutiner, de manglet sertifisering som forespurt i anbudet.
Det ser derfor ut som om det i denne saken, siden den er rådgivende, at klager, som var rangert som nummer 3, ser ut til å vinne anbudet.
Vi spurte Bjørnafjorden Kommune om de faktisk hadde til intensjon å inngå avtale med Veidekke siden de altså var rangert nummer 3, de hadde ingen kommentar til saken. Det har heller ikke vært lett å innhente informasjon fra leverandørene, siden tredje rangerte leverandør synes å vinne fram antar vi det kan komme mer i saken….
En sak med «sterke» utsagn…
Innkjøper skrev som under:
«Statsbygg planlegger i utgangspunktet å gjennomføre konkurransen uten å ha dialog med leverandørene. På denne bakgrunn oppfordres tilbyderne til å levere sitt beste tilbud ved innleveringsfristen. Dialog kan likevel bli gjennomført dersom oppdragsgiver vurderer det som formålstjenlig.»
«Statsbygg oppfordrer til å gi tilbud uten forbehold eller avvik. Istedenfor å gi tilbud med forbehold og avvik bør leverandørene stille spørsmål til Statsbygg, jf. pkt 1.6 ovenfor. Det understrekes at tilbyder har risikoen for uklarheter i eget tilbud og at uklarheter, forbehold og avvik kan medføre avvisning. Før tilbyder eventuelt avgir tilbud med forbehold eller avvik, bør de rettslige konsekvenser av dette derfor vurderes.
«Dersom forbehold eller avvik tas, skal forbehold/avvik klart fremgå av tilbudsbrevet. Forbehold/avvik skal være presise og entydige, slik at Statsbygg kan vurdere disse uten kontakt med tilbyder.
Diverse utsagn i konkurransegrunnlaget legger sterke føringer på at det ikke ønskes avvik, dialog eller kontakt mellom partene etter at anbudet var levert.
Ikke desto mindre fikk valgt leverandør muligheten til å gjøre denne endringen under, blant annet:
(8) Peab Bjørn Bygg AS svarte på e-posten at: «Vi har gått gjennom og kan fjerne følgende forbehold for kr 250.000,- eks. mva.:
Vi er i stor grad enige om hva Nemda kommer til men det var en del setninger her, ref under, som gav klare føringer:
Forbehold/avvik skal være presise og entydige, slik at Statsbygg kan vurdere disse uten kontakt med tilbyder.
Det var også andre klager i saken, vi går ikke inn på alle her…
(11) Klager skrev den 14. august 2019 til innklagede at det det ville bli inngitt midlertidig forføyning dersom innklagede ikke godtok kravene fra klager. I et brev fra innklagede datert 16. august 2019 stod det: «Vi gjør oppmerksom på at en forføyningssak kan forsinke byggeprosjektet i en grad som kan ramme virksomheten i nødmeldingstjenestene. Skulle det bli en forføyningssak med krav om å stanse kontraheringen, vil staten kunne anføre at saksøkers krav står i klart misforhold til den skade som kan oppstå. Vi gjør i denne forbindelse oppmerksom på at en begjæring om midlertidig forføyning som ikke fører frem, kan medføre at saksøker pådrar seg et erstatningsansvar. Av hensyn til fremdriften i prosjektet, ønsker vi ikke å gi ytterligere utsettelser på tidspunktet for når kontrakten kan signeres.»
Vi føler det er «sterke» ord å true med motkrav om man bruker midlertidig forføyning, dette er jo i praksis en (hoved) forhandling som går meget raskt…. Det er ikke gitt at midlertidig forføyning oppnås….. Og hadde man oppnådd midlertidig forføyning så ville deg jo være «noe» til saken..
Saken kan jo uansett tas til retten med krav om positiv kontraktsinteresse. Vi tviler på man vinner fram om saken fremmes.
Som skrevet tidligere, forhandlinger fører ofte til uklarheter og uenighet, i denne saken var føringene svært uklare, som om innkjøper ville sikre seg alle veier.
En sak relatert til retten til å avklare underveis og i denne saken, etter at leverandør var valgt.
(2) Punkt B2 i konkurransegrunnlaget oppstilte krav til tilbyderne. Her var det under overskriften «Røyrleggar» oppgitt: «Utførande røyrleggar for trykkdelar skal ha fagutdanning innan røyrleggarfaget og ADK 1 sertifikat.[1 ] Personale med tilsvarande kunnskap/erfaring kan godkjennast etter nærare avtale med VA ansvarleg.»
(3) Flere steder i konkurransegrunnlaget var det oppgitt at leverandørene skulle opplyse om det skulle benyttes underleverandør, og eventuelt opplyse om firma og for hvilket fagområde de skulle benyttes.
Punktet over henviser til etter vårt syn essensen i saken og videre ref under..
(22) Det er enighet om at valgte leverandør – innen utløpet av tilbudsfristen – ikke leverte dokumentasjon på at noe av det tilbudte personellet hadde fagutdanning innen rørleggerfaget.
Og denne over..
Innklaget kontaktet valgte leverandør og hadde en prosess med valgte leverandør som under:
(23) Samme dag som tilbudsfristen utløp, den 18. desember 2019, tok innklagede derfor kontakt med valgte leverandør per telefon. Samtalen gjaldt spørsmål om valgte leverandør skulle benytte seg av underleverandør, da dette ikke var opplyst om i tilbudet. Innklagede fikk da bekreftet at det skulle benyttes underleverandør for utførelse av den del av kontrakten som gjaldt rørleggerarbeid.
(24) Den 7. januar 2020 sendte innklagede e-post til valgte leverandør hvor det ble etterspurt dokumentasjon for oppfyllelse av kvalifikasjonskravet. Valgte leverandør ble på denne bakgrunn gitt en frist til 9. januar klokken 12.00 for å «opplyse om kva underentreprenør som vil bli nytta til rørleggararbeidet, evt. at det vert dokumentert at Volda Maskin disponerer nødvendig kompetanse i egen regi. Vi ber og om opplysningar om fagutdanning innan røyrleggarfaget og ADK1 sertifikat, eventuelt tilsvarande kunnskap/erfaring».
Nemda legger i sitt tilsvar til grunn at valgte leverandør og innklaget hadde en dialog fra 18 desember 2019, dagen anbudet ble avgjort og de skriver dette:
(27) Klagenemnda kan ikke se at innklagede med dette har gjennomført en dialog i strid med prinsippet om likebehandling i loven § 4.
En dialog er grei nok men fra starten har var det lite å ha dialog om, det var enighet som under.
(14) Valgte leverandør oppfylte ikke kvalifikasjonskravet ved utløp av tilbudsfristen. Det var verken opplyst eller fremlagt dokumentasjon for at valgte leverandør alene oppfylte kvalifikasjonskravet, eller om det skulle benyttes underleverandør for oppfyllelse.
Det gikk også, slik det er presentert her, lang tid etter at innklaget tok kontakt med valgte leverandør (de måtte også purre) til de fikk svar.
Vi mener at valgte leverandør skulle vært avvist da de ikke hadde lagt med noe og også brukte lang tid på å svare etter dette. Nå er det vel ingen «regel» på dette men man skulle tro en avklaring skulle kunne gjøres raskt.
Det synes klart har at innkjøper ønsket at valgte leverandør skulle få flere sjanser til dokumentasjon, dette fordi de hadde lavest pris og dette var kjent under dialogen. Vi mener det er en utfordring her at man foretar avklaringer etter at pris var kjent.
Summert:
Dialog om «mindre» avklaringer kan føres men i dette tilfelle manglet all dokumentasjon og kvalifikasjonskravet var ikke oppfylt, noe det heller ikke var via offentlige registre eller lignende.
Dette ville i dette tilfelle ikke ha blitt noen endring i rangering av tilbudene (som følge av dialogen) men slik vil det jo være med alle kvalifikasjonskrav.
En sak med interessante emner fra hverdagen, pasienttransport.
Innkjøper skrev dette:
(4) Konkurransegrunnlagets punkt 4.5 «Forbehold» ga følgende presisering for kravene til tilbudene i konkurransen: «Det er ikke anledning til å ta forbehold mot avtalevilkårene. Det er heller ikke anledning til å reservere seg mot å bli tildelt avtale avhengig av prioritet. Eventuelle forbehold skal for å være gyldige fremgå̊ av leverandørens tilbudsbrev, og være presise og entydige slik at oppdragsgiveren kan vurdere disse uten kontakt med leverandøren. Forbeholdet skal videre henvise til sidetall/vedlegg og punkt det tas forbehold mot. Leverandøren skal beskrive hvilke konsekvenser eventuelle forbehold får, og prissette konsekvensene. Forbehold som ikke lar seg kostnadsberegne, kan føre til at tilbudet vurderes som ufullstendig og blir avvist.»
(5) I konkurransegrunnlaget punkt 4.6 var det angitt at «[a]lternative tilbud vil ikke bli vurdert, jf. FOA § 23-4.»
(9) I valgte leverandørs tilbudsbrev under punktet «Pris» fulgte det at: «Med bakgrunn i dokumentasjon og de svar som er gitt i spørsmålsrunden hvor det fremkommer at man har ingen garanti for omfanget av transporten hvis man skulle få en lavere prioritet, mens omfanget av krav til tjeneste er det samme, så vil vi måtte gi en pris som er noe høyere ved tildeling av lavere prioritet.»
En slik tilbakemelding er relevant fra et økonomisk synspunkt fra tilbyder men det var altså ikke i tråd med premissene til anbudet.
Nemda skriver:
(22) Klager har gjort gjeldende at valgte leverandør har fått et konkurransefortrinn ved å ha innlevert to prisskjemaer. Slik klagenemnda ser det, foreligger det en mulighet for at klager også kunne levert et tilbud med lavere pris under forutsetning om å få 1. prioritet under rammeavtalen. Valgte leverandør opplyste også i sitt tilbud at det ble gitt en høyere pris ved lavere rangering enn 1. prioritet, nettopp fordi man da ikke hadde noen garanti for omfanget av transporten, mens omfanget av krav til tjenesten ville være det samme. Valgte leverandør har dermed redusert sin risiko for tap på en slik måte at det må anses for å forrykke konkurranseposisjonen mellom tilbyderne. Dette kan ha hatt betydning for rangeringen av tilbudene, og nemnda finner derfor at avviket er vesentlig. Innklagede hadde plikt til å avvise klagers tilbud, jf. forskriften § 24-8 (1) bokstav b.
I denne saken skulle valgt leverandør ha vært avvist allerede fra starten da det åpenbart var feil å levere 2 prisskjemaer og dette meget konkret ble spesifisert av innkjøper fra starten.