Et anbud med svært gode ambisjoner for bruk av miljø kriterium.
Miljøkriterium 1: Maskiner Leverandøren får uttelling for å benytte utslippsfrie og/eller fossilfrie maskiner og anleggsmaskiner. Poeng for de ulike maskiner er beskrevet i vedlegget: Tilbudsskjema miljø. Totalt er det mulig å oppnå 80 poeng på dette kriterium som brukes til videre poeng beregning som beskrevet over. Det gis kun poeng for maskiner listet opp i tilbudsskjema miljø. Har ikke tilbyder maskiner som oppfyller kriterium, fylles ikke det aktuelle punktet i listen ut. Maskiner som tilbys i tilbudet behøver ikke å være i tilbyders maskin-park på tilbudstidspunktet, men må da anskaffes/leies inn før utførelse av kontrakt. Maskinene skal benyttes under utførelse av kontrakt. Maskinene kan byttes underveis under utførelsen til maskiner med tilsvarende eller bedre spesifikasjon etter godkjennelse av oppdragsgiver.
Samme mal ble brukt for kjøretøy.
(7) Etter utløpet av tilbudsfristen holdt innklagede forhandlingsmøter med hver av leverandørene. I referatet fra forhandlingsmøtet med klager datert 9. juni 2020, fremgår følgende om evalueringen av tilbudene under miljøkriteriet: «Oppstart: Oppdragsgiver er kjent med at det kan ta tid å få kjøretøy og maskiner på plass innen anleggsstart, og det er ikke forventet at det skal bestilles før evt inngåelse av kontrakt. Beslutningen er derfor at oppdragsgiver vil evaluere på de maskinene/kjøretøyene tilbyder stiller til disposisjon per 1.1.2021. Dette er for at det skal være mulig å likebehandle. Det vil bli sendt ut egen melding i Mercell om dette til alle tilbydere. (OBS: Oppdragsgiver gjør oppmerksom på at en ny endring ang dato for maskiner/kjøretøy er bestemt etter forhandlingsrundene, egen info om dette kommer i Mercell om hva som er gjeldende).»
(8) I etterkant mottok leverandørene melding i Mercell om endring av miljøkriteriet: «For tildelingskriteriet miljø er det foretatt følgende endringer for neste runde: Oppdragsgiver vil evaluere og poengsette kjøretøy og maskiner fra det tidspunktet det/den enkelte kjøretøy/maskin tas i bruk i kontraktsperioden (01.09.2020-01.09.2022). Altså er det ikke 01.01.2021 som gjelder slik det ble informert om i forhandlingene.
Etter dette ble det en del fram og tilbake
(27) I konkurransegrunnlaget valgte innklagede å presentere en relativt detaljert beskrivelse av miljøkriteriet og hvordan uttellingen på dette kriteriet ville bli beregnet. En slik detaljert beskrivelse kan legge til rette for bedre spissede tilbud. Samtidig følger det av det grunnleggende prinsippet om forutberegnelighet at leverandørene skal kunne innrette seg etter en slik beskrivelse. Den begrenser dermed innklagedes handlingsrom senere i konkurransen.
(32) Innklagede har redegjort for at man i forbindelse med forhandlingene ble klar over at det særlig i markedet for elektriske maskiner og anleggskjøretøy, var utfordrende å anskaffe eller leie maskinene innen kontraktens oppstart uten at leverandørene måtte gjøre 8 investeringer før tildelingen av rammeavtalen. Kommunen ønsket derfor i utgangspunktet å forskyve tidspunktet for evalueringen av miljøkriteriet til 1. januar 2021, en løsning som også ble skissert for leverandørene i forhandlingene. I etterkant av forhandlingene konkluderte imidlertid innklagede med at en evaluering av tilbudene ut fra en annen dato enn oppstartdato, ville kunne gi enkelte leverandører et fortrinn, og at vekten av miljøkriteriet kunne bli endret, i strid med regelverket.
(33) Den endringen innklagede isteden gjorde, medfører imidlertid også en fordel for de leverandørene som i tilbudet og forhandlingene ga uttrykk for at de i liten grad klarte å tilby miljøvennlige maskiner til kontraktsoppstart, men som ønsket å innfase slike kjøretøy og maskiner fra et senere tidspunkt. At disse leverandørene skulle få økt uttelling under miljøkriteriet, er slik nemnda forstår det også selve formålet med endringen. Riktignok reduseres denne fordelen noe, sammenlignet med den løsningen som ble skissert i forhandlingene, ved at poenguttellingen for å tilby miljøvennlige maskiner skulle reduseres forholdsmessig ut fra hvilket tidspunkt de aktuelle kjøretøyene kunne innfases på. Dette endrer imidlertid ikke at enkelte av de deltakende leverandørene gis en fordel.
Vi har ikke lest alle anbudsdokumentene i delalj men som skrevet tidligere, vi forsøker å se på både praktisk og formelle løsninger slik at anbudsprosesser kan fokusere på å evaluere gode anbud..
I denne saken var det fra starten for liten tid mellom tildeling av anbudet og oppstart da med bruk av store elektriske maskiner/kjøretøy. Datoen som senere ble endret, ca. en 6 måneder, synes som en grei løsning men i en sak som denne er det egentlig ingen korrekt løsning men det beste hadde nok vært at man hadde lagt ut anbudet tidligere slik at fra kontraktstildeling til oppstart gikk for eks 6 måneder. Den 6 måneders endringen ble altså senere endret til innfasing og poeng basert på når dette ville bli gjort, noe som var en endring av evalueringsmodell og som medførte at anbudet ble avlyst.
Det står i teksten av det ville legges til grunn 4 kjøretøy mens det for valgte leverandør er presentert 8 kjøretøy og også det samme for maskiner.
Nemda skriver dette:
(35) For å komme frem til den relative forskjellen i poeng mellom leverandører som tilbød miljøvennlige maskiner ved oppstart, og leverandører som tilbød innfasing av maskiner, har innklagede også fastsatt en ny metode for poengberegning for miljøkriteriet. Tilbudenes styrker og svakheter får endrede poengutslag sammenlignet med den opprinnelig kommuniserte fremgangsmåten. Dette er i strid med plikten til å fastsette poengberegningsmetoden før tilbudsåpning, som EU-domstolen konstaterte i sak C-6/15 (Dimarso). Også dette innebærer et brudd på regelverket.
Det er litt uklart hva nemda mener her men la oss se litt på tallene:
(13) Den 25. juni 2020 ble kontrakten tildelt valgte leverandør. Valgte leverandørs sammenligningspris var 276 156 986 kroner, mens klager var rangert som nummer to med sammenligningspris 287 583 683 kroner. Klager hadde levert tilbudet med lavest pris, med en totalsum på 251 420 966 kroner, mens valgte leverandør leverte tilbudet med nest høyeste pris, 271 362 907 kroner. Klagers tilbud var også bedre på «Anleggsdrift». Det var følgelig valgte leverandørs uttelling på «Miljø» som ble utslagsgivende for utfallet av konkurransen.
Her er det altså slik at klager lå ca. 20 millioner under i pris først og i tillegg var bedre på «anleggsdrift».
Om man sier at FØR miljø så lå klager NOK 25 millioner under valgte leverandør på sammenligningspris…
Etter at miljø ble tatt med endret dette til seg til at valgte leverandør lå 11 millioner under i pris.
Miljø hadde fra starten en vekting på 20 prosent, vi kan bare spekulere i hva som her skjedd men det kan være mulige at det har blitt lagt til 20 prosent fra 80 prosent…..Differensen blir jo svært stor.
I denne saken ble det altså etter hvert mange elementer, det var utvilsomt svært gode intensjoner for bruk av miljø og det var mulig å spisse dette fra starten.
Praktisk må man i slike tilfeller tillate noe tid mellom når vinner velges og implementering, dette fordi dette gjelder store maskiner hvor for eks leasing avtaler, leveringstid og annet vil spille inn. I denne saken ble det også gjort endringer underveis i evalueringmodell så anbudet måtte avlyses.
En lang sak…
Disse 2 punkter under viser basis for evalueringsmodell.
(57) Den nærmere fastsettelsen av prisfradraget vil naturligvis være overlatt til innklagedes skjønn. Prisfradraget kan beregnes på ulike måter, eksempelvis ved å beregne besparelsen for innklagede ved den tilbudte løsningen, eller ved å beregne prisfradrag for meroppfyllelse basert på markedsprisen av de tilbudte løsningene. Oppdragsgiver må ved en modell som dette, prise tilbydernes oppfyllelse av de kvalitative tildelingskriteriene ut fra hva de selv ønsker å premiere, og blir da bevisst sin egen betalingsvillighet.
(58) Evalueringsmodeller som gir prisfradrag for meroppfyllelse eller pristillegg for mangelfull oppfyllelse, er blant annet nevnt i den svenske Upphandlingsutredningen på side 151. Det er ikke problematisert hvordan slike modeller stiller seg opp mot forskriftens krav om at tildelingskriterienes relative vekt skal angis.
Fra en lang sak framstår disse under som grunner til at klager tapte anbudet:
"Samlet vurdering Organisering; Tilbyder har redegjort for organisering på en noe uoversiktlig måte, det er uklarheter rundt rollefordeling og ansvar. Tilbyder har levert en detaljert beskrivelse av organisasjonen, men det er noe manglende overensstemmelse mellom organisasjonskart og redegjørelse. Det er beskrevet mange roller i organiseringen. Tilbyder har levert redegjørelse på 9 sider for oppdragsorganisasjon og hvordan prosjektet er bemannet med ressurser og kompetanse. Denne skulle være på maks 1 side ifølge konkurransegrunnlag. Tilbyder har ikke levert noe som gir BH merverdi. Fratrekk = 0 mill.kr".
"(15) Klager fikk et pristillegg på 1 million kroner som følge av at de i sitt tilbud hadde beskrevet et annet type dekke enn innklagede ba om i konkurransegrunnlaget. Innklagede beregnet prisforskjellen på dette dekket til 1 million kroner, som ble lagt til konkurransesummen (positiv verdi)".
Kommentarer til 2 avsnitt over.
Iht. til modellen for evaluering gir innkjøper saklige tilbakemeldinger, for eks «noe manglende overensstemmelse mellom organisasjonskart og redegjørelse».
Klager ønsket også levere annet dekke enn forespurt.
Dette anbudet var altså basert på at kvalitative kriterier ble tillagt verdi og så ble dette lagt til eller trukket fra total prisen. Klager var ca. NOK 3 millioner på ren pris men endte opp med å tape da det fikk mindre prisfradrag for meroppfyllelse og også et rent trekk grunnet feil dekke.
Vi mener en slik modell blir rotete og vanskelig etterprøvbar selv om vi følger resonnementet i modellen.
For eks
«Tilbyder har levert redegjørelse på 9 sider for oppdragsorganisasjon og hvordan prosjektet er bemannet med ressurser og kompetanse».
Er det riktig at man skal trekkes NOK 3 millioner på pris for dette?
Kort sagt, modellen synes ikke ulovlig på noen måte men vi synes en slik kobling mellom pris og kvalitet blir feil. Men modellen ble altså fulgt.
Kofa sak 2019/635
En sak med emner vi har sett et utall ganger, innkjøper legger ut konkurransegrunnlag basert på vare og prisliste fra dagens leverandør.. som isolert sett er rimelig nok…. men «eller tilsvarende» må legges til for samtlige varer.
Det er flere elementer her, mest praktiske faktisk. vi fokuserer på et par.
Både klager og innkjøper argumenter klart for at deres varer er «de beste».
For eks skriver innklaget dette:
«De angitte varemerkene er godt etablerte produkter som de fleste brukerne har et konkret forhold til, og som brukerne assosierer med en viss type kvalitet og smak. Alternative, billigere og ukjente produkter har ikke det samme potensialet for videresalg, og vår erfaring er at brukerne ikke ønsker slike produkter».
Dette er sikkert riktig men det er nok ikke slik at ALLE alternative/ukjente/»billigere» produkter som «alle andre» leverandører kan tilby, er «dårligere».
For å sammenligne priser må det brukes en standard måleenhet for eks kg. Men en utfordring kan for eks være at leverandører leverer en type produkt eller tilsvarende i forskjellige forpakninger, mer under.
Dette høres kanskje lett ut men vår erfaring med prising for slike kontrakter at man må bruke mange timer på å gå over gang etter gang for å sjekke at det er gjort riktig.
Begge klage punkter under fra klager finner vi grunn til å tro kan stemme men vi har ikke gått i dybden og sett alt.
«(11) Innklagede har handlet i strid med de grunnleggende prinsippene om likebehandling, etterprøvbarhet og konkurranse ved å sammenligne tilbud som ikke inneholder priser på samme varer. Innklagede har vært uklar på hva som skal prises, og dette har resultert i at leverandørene har tilbudt avvikende størrelser. Feilen kan bare rettes ved å innhente opplysninger om enhetene som er priset i hvert av tilbudene med påfølgende omregning av tilbudet, eller ved avlysning av konkurransen».
«(12) Valgte leverandør skulle ha vært avvist ettersom tilbudet inneholder en rekke produkter som avviker betydelig i størrelse og spesifikasjoner. Enkelte produkter avviker også fra absolutte minstekrav».
For eks er det oppgitt en del store forpakninger, for grossist bruk, for eks 9,5 kg majones. Mens andre pakninger er for eks 24 gram… Her er det mange feller, priser man pr. enhet eller pr. kg, om pr. kg så vil jo type pakning avgjøre veldig….. kg på prisen på et produkt som leveres i 9,5 kg forpakning vil jo være svært forskjellig fra produkt som leveres in 24 gram… Eller prises det på enhet….
Innklaget skriver:
«(14) Innenfor denne bransjen er det ikke uvanlig å angi mengder på den måten som er gjort i foreliggende konkurranse. Det går videre helt tydelig frem av prisskjemaet hvilke produkt som skal prises, antallet, enhet, i hvilken forpakning og antall kolli. Valgte leverandør har bekreftet at tilbudte priser er i henhold til prisskjemaets oppbygning. Avklaringen viser at begge leverandørene i konkurransen har forstått prisskjemaet på samme måte».
Vi kan naturlig nok ikke sette oss 100 prosent inn i alle saker men et «motargument» kan være at klager faktisk priset de samme produktene, ergo gir prisen et lignende bilde, som innklaget skriver i punkt 14, dette kan i seg selv være helt korrekt det.
Utfordringen her i anbud og igjen, dette er ikke lett når man ofte har dårlig tid, er om det skal prises pr. enhet eller regnes om til kg og vi sier igjen, det er lett å tro at dette er lett men i praksis er det ikke det…..
«(18) Det følger av forskriften § 15-1 (4) at oppdragsgiver ikke kan vise til bestemte varemerker «som fører til at visse leverandører eller produkter favoriseres eller utelukkes».
Faren ved en slik fremgangsmåte er monopoler og rettigheter, at en leverandør har bedre innkjøpsvilkår enn andre, noe man vet med sikkerhet skjer i Norge.
Vår praktiske erfaring er at det de facto ikke er mulig å bruke de samme brands på konsumvarer hele tiden, for eks kan sesonger endres gjennom året og en type vare rett og slett ikke er tilgjengelig hele tiden.
Det ville være interessant å se en motsatt vinklet sak, hvor for eks en tilbyder brukte annet merke jordbærsyltetøy enn Lerum som et eks…Vi vet heller ikke om det faktisk er gjort her men teksten indikerer (punkt 14) at det ble priset like produkter.
Vi tror nok klager har rett i noe som skrives punkter 11 og 12 men vi har ikke gått i detalj på akkurat denne saken men vi har sett dette mange ganger tidligere.
Løsningen er forespørre i forkant og/eller forklare underveis men vi sier igjen, slike store anbud men konsumvarer er ikke lette fordi dette rett og slett er mange forpakninger, leverandører, størrelser osv.
Begrepet "eller tilsvarende" må både brukes og gjennomføres i slike saker da det er en av basis elementene for slike konkurranser..
Annen sak hvor klager var involvert, denne under gikk også til retten.
Kofa sak 2019/698
Klagen gjaldt:
Klager har i det vesentlige anført: (16) Innklagede har brutt anskaffelsesforskriften § 9-6 (1) bokstav b, ved ikke å avvise valgte leverandørs tilbud, som inneholder et vesentlig avvik fra anskaffelsesdokumentene. Nærmere bestemt utgjør det forhold at valgte leverandør har inngitt pris for post M13.12.15 per kubikkmeter, og ikke per meter, slik konkurransegrunnlaget etterspurte, et vesentlig avvik.
KOFA skriver:
(27) Det er enighet om at det foreligger et avvik i valgte leverandørs tilbud, da valgte leverandør for posten M13.12.15 har oppgitt kubikkmeterpris og ikke meterpris, slik konkurransegrunnlaget foreskrev.
(28) Avgjørende for om avviket er «vesentlig» er hvor stort avviket er, hvor viktig forholdet det avvikes fra er, og i hvilken grad avviket vil kunne forrykke konkurransen, jf. LB2013-64251, med videre henvisning til blant annet klagenemndas avgjørelse i sak 2008/58.
(31) Avviket i valgte leverandørs tilbud ble som nevnt prissatt ved å regne ut hvor mye 400 meter veitrasé utgjør i kubikkmeter. Avviket ble på denne måten prissatt til 465 696 kroner. Tilbudets totalsum etter innklagedes omregning og kontrollregning, var på 30 793 174,98 kroner. Både før og etter justeringene hadde valgte leverandør et tilbud som var mer enn 5 millioner kroner lavere enn klagers tilbud, som var rangert som nummer to i konkurransen. Klagenemnda kan derfor ikke se at avviket har hatt noen innvirkning på resultatet av konkurransen. Også dersom man priser avviket på den måten som klager anfører, vil valgte leverandørs tilbud ha lavest pris
KOFA har behandlet saken «ytterst korrekt» men vi tillater oss følgende kommentar.
Dette er totalt sett et stort anbud og avviket i seg selv er en stor sum, rundt NOK 500 000.
Vi er alltid skeptiske når en i utgangspunktet enkel forespørsel forkludres slik, hvorfor kunne ikke valgte leverandør svare som forespurt….om det så «enkelt» å prise avviket så hadde det vel være enda enklere å prise det riktig fra starten av.
Kofa sak 2019/585
En vanskelig sak men et mønster vi har sett tidligere, en form for taktisk prising som rett og slett blir feil…uansett intensjon.
Klager priset en del tjenester hvor det i prinsippet var forespurt få timer for til en krone pr. time og at grunnen til at de gjorde dette var at prisene for disse var inkludert i andre time tilbud…. I prinsippet ville disse «få timene» da leveres vederlagsfritt.
Prismodeller er ikke lette, generelt kan man si at en modell som her, med konkrete time priser, skulle være «lett» å prise.
Nemda skriver:
(24) Det følger av denne bestemmelsen at oppdragsgiver har rett til å avvise tilbud som «inneholder avvik fra anskaffelsesdokumentene eller uklarheter som ikke må anses ubetydelige.»
(25) I praksis er det fastslått at poster som er priset til 0 kroner, ikke uten videre skal regnes som avvik, se klagenemndas avgjørelse i sak 2019/390 premiss 23, med videre henvisninger. Med mindre annet er bestemt i anskaffelsesdokumentene, må det i utgangspunktet være opp til tilbyderne å fordele totalsummen på de enkelte postene, jf. Høyesteretts avgjørelse i Rt. 2003 s. 1531 (Veidekke) premiss 36.
Som høyeste rett skriver, total sum er ofte det beste men dette må også være vektet på forbruk.
Således kunne det ha vært slik at hadde man vektet alle timene basert på de pro forma tallene som ble oppgitt så kunne total prisen fremdeles ha vært lavere. Prisene er det ikke sagt noe om og klager ble jo også avvist.
Det kan synes utfordrende å kalle prisene (på en krone pr. time) for avvik, med ref til høyesterett over er det «tillatt» å prise til for eks null. Det kan heller ikke synes å være «uklart» hva prisen faktisk var.
(31) Innklagede fremholder at denne forklaringen undergraver oppdragsgivers vurdering av egne behov ved kontraktgjennomføringen. Innklagede har særlig fremhevet hvordan prisingen gir klager et insentiv til å benytte fagarbeidere også for arbeider hvor ufaglærte kunne vært benyttet, noe som vil kunne føre til høyere kostnader enn nødvendig. Dette vil det for oppdragsgiver være vanskelig å føre kontroll med.
Vi har ved en rekke tilfeller sett dette gå andre veien, si det er oppgitt lave priser for et produkt eller en tjeneste, da benyttes disse gjerne i mye større grad enn oppgitt i anbudet…..
Faste priser er en annen «felle» i den grad priser varierer veldig.
Et eksempel er flybensin hvor flyselskaper typisk «hedger» priser, priser følger i stor grad olje prisen.
Har man inngått avtale si når olje prisen var USD 70 pr. gallon og prisen faller til 30 så kan forstå at innkjøper forsøker «alternative løsninger»…
https://www.iata.org/en/publications/economics/fuel-monitor/
De generelt beste modeller føler vi er et vektet modell basert på forbruk, for eks i denne saken hadde timer priset til en krone lav vekting sett i forhold til hele anbudet.
I denne saken mener vi det er vanskelig å se formelle grunner til avvisning da prisene ikke synes å være avvik eller uklare.
En mulig løsning kunne ha vært å avklare «enda klarere», om dette hadde vært mulig. Alternativt å avlyse og starte på nytt.
Når det er sagt, slike pris løsninger skaper stort sett alltid problemer.
En sak med mange interessante emner men hvor Nemda sin summering viser saken greit.
Saken gjelder: Saklig grunn til avlysning.
Innklagede kunngjorde en konkurranse med forhandling for anskaffelse av en fireårig rammeavtale om slamtømmingstjenester, mens det i konkurransegrunnlaget var gitt motstridende opplysninger om hvorvidt det skulle avholdes forhandlinger. Etter at forhandlinger var avholdt og kontrakten var tildelt, avlyste innklagde konkurransen på grunn av de motstridende opplysningene. Klagenemnda fant at avlysningen var ulovlig, fordi feilen ikke hadde kunnet virket inn på konkurransen, hvilket medførte at vilkåret om saklig grunn til avlysning ikke var oppfylt.
Disse 2 under ligger til grunn for klagen.
(2) I kunngjøringen ble det angitt at «Type prosedyre» var «[k]onkurranse med forhandling», og under konkurransegrunnlaget punkt 1.3, «Viktige datoer», var det opplyst at det skulle gjennomføres forhandlinger fra 20. til 25. september 2019.
(3) På forsiden av konkurransegrunnlaget var det derimot angitt at det var en «Åpen anbudskonkurranse». Under punkt 6.1, «Anskaffelsesprosedyre», var det opplyst at kontraktstildeling ville bli foretatt etter prosedyren «åpen anbudskonkurranse», samt at det «ikke [var] anledning til å forhandle».
Det ble en del fram og tilbake i denne saken.
Klagen som Nemda behandlet er altså for anbud 1 og klagen ble levert etter at anbud 2 var avsluttet men gjaldt for anbud 1.
Før forhandlinger for anbud en var Stokland rimeligst men etter forhandlinger vant Perpetuum.
Stokland klaget og i neste anbudsrunde, kun med forhandlinger, vant de…
Det kan være fristende å henvise til denne kommentaren:
«jf. også Halvard Haukeland Fredriksen i «Høyesteretts dom i Fosen-linjen: Stor ståhei om status quo?», TfR 2020 side 319.»
(21) Oppdragsgiver har plikt til å avlyse en konkurranse dersom det er begått en feil, der feilen ikke kan rettes på annen måte enn ved avlysning av konkurransen, og feilen har påvirket hvem som har deltatt, eller hatt betydning for utfallet av konkurransen. Høyesterett har i tillegg i Fosen-linjen avsnitt 88 uttalt at oppdragsgiver i en situasjon hvor det er uklart om det foreligger plikt til avlysning, har en rett til avlysning, altså saklig grunn, der det foreligger en reell rettslig usikkerhet, på et punkt som ikke er av bagatellmessig art, om det er gjort en feil som gir plikt til avlysning
Dette under er et godt punkt fra Nemda:
(23) Det må i tillegg kreves at feilen rent faktisk kan ha virket inn på konkurransen for at avlysningen skal regnes som saklig, jf. LG-2016-133934. Uten en slik regel vil oppdragsgiver kunne peke på enhver feil i konkurransen som grunnlag for å avlyse konkurransen. Det harmonerer dårlig med hensynet til effektiv ressursbruk og hensynet til de andre berørte aktører og de legitime interesser i saken, slik de kommer til uttrykk i henholdsvis loven § 1 og NOU 2010: 2 s. 53.
(25) Videre uttales det i sak 2011/177 avsnitt 28 at: «[T]ype konkurranseform […] vil være av helt avgjørende betydning for hvordan tilbyderne velger å inngi sine tilbud. Ved åpen anbudskonkurranse, hvor tilbudene ikke kan endres etter tilbudsfristen, vil tilbyderne typisk inngi sine beste tilbud umiddelbart. Ved konkurranse med forhandling vil tilbyderne derimot gjerne inngi tilbudene basert på muligheten av å kunne forhandle om endringer.»
Nemda skriver også dette:
«Begge leverandørene som hadde levert tilbud, deltok i forhandlingene uten innvendinger, noe som indikerer at leverandørene var innforstått med at det skulle gjennomføres forhandlinger.»
Begge partene deltok i den første anbudsrunden uten kommentarer.
Det synes klart her at taperen alltid klaget…
En sak hvor en «liten» feil uten påvirkning av resultatet førte til en strøm av klager.
Det kan synes som om prosessen klart burde ha stoppet etter at anbud 1 var ferdig, på dette tidspunkt kunne det for eks ha blitt bedt om rådgivende uttalelse fra KOFA, tatt ut midlertidig forføyning eller man kunne gått til sak for å kreve positiv kontrakts interesse.
Sakens kjerne er egentlig «enkel».
Siden begge partene (klager og valgte leverandør) deltok i forhandlinger må man legge til grunn at begge var klar og aksepterte situasjon, i motsatt fall kunne de ha sagt i fra tidligere.
Et annet poeng hadde vært om et firma hadde klaget etter at anbudet var levert men før forhandlinger, da ville det nok vært grunn til avlysning.
Vi vil tro at det ligger til grunn et rettslig grunnlag for å søke positiv kontraktsinteresse, det spørs om retten vil vektlegge at klager deltok i en ny konkurranse, altså klager deltok full ut i anbud 2 før det ble levert klage på anbud 1.
En sak hvor liste over referanser var krav for både kvalifikasjon og under kriterier.
Fra saken:
"Av forskriften § 8-7 (2) fremgår det at alle kvalifikasjonskrav skal ha tilknytning til leveransen. Alle egenskapene ved leverandørene som kan vurderes ved kvalifikasjonskrav, vil dermed også kunne premieres gjennom tildelingskriteriene uten hinder av tilknytningskravet."
Det er kjent emne hvor referanser brukes som både kvalifikasjonskrav og under kriterier og relevansen vil variere fra bransje til bransje. Man kan veldig generelt tenke seg at jo mer "standard" produkter eller tjenester, jo mindre krav til "direkte" referanser.
Nemda skriver:
(23) Etter klagenemndas syn følger det av hensynet til effektiv bruk av samfunnets ressurser, jf. for så vidt lovens § 1, at også i konkurranser etter del II skal tildelingskriteriene være egnet til å identifisere det beste tilbudet. De må derfor legge opp til en vurdering av sterke og svake sider ved de konkurrerende tilbudene. Slik tildelingskriteriet «Tilbyders erfaring med tilsvarende arbeider» og det tilhørende dokumentasjonskravet var beskrevet i konkurransegrunnlaget, la det opp til en vurdering av antall tilsvarende prosjekter, uten en nærmere vurdering av hvilken relevant erfaring som var tilegnet, kompleksiteten på prosjektene eller kvaliteten på det utførte arbeidet. Etter det klagenemnda kan forstå, er det også slik tildelingskriteriet har vært benyttet i tilbudsevalueringen. Innklagede har vurdert listene over referanseprosjekter, men har for eksempel ikke innhentet oppdragsgivernes erfaring med leverandørene. Etter klagenemndas syn la tildelingskriteriet dermed ikke opp til å bedømme sterke og svake sider ved de tilbudte ytelsene.
I denne saken kom altså Nemda til at referansene ikke var knyttet til evalueringen.
Vår kommentar går kort på det å generelt på å bruke referanser under evaluering kan ha mange utfordringer, herunder at man sammenligner det som er gjort med det som skal gjøres.
En annen fare ved å bruke referanser er også at man flytter evalueringen til en tredje part som kan ha varierende motiver.
Sak som ble avvist, ikke mye å si….
Det ble sendt ut veiledende kunngjøring til om lag 80 aktuelle leverandører, dette i følge teksten.
Man endte opp med 2 tilbydere hvorav den leverte for sent og ble avvist.
Klagen kom fra en part som ikke leverte anbud og det er heller ikke klart om klager hadde ønsket å levere anbud.
Nemda skriver:
(15) I denne saken har ikke klager deltatt i konkurransen. En organisasjon kan likevel ha saklig klageinteresse dersom den har sterk nok tilknytning til anskaffelsen, jf. for eksempel klagenemndas avgjørelse i sak 2010/12 og 2013/61. Det kan stilles spørsmål ved om den konkrete tilknytningen mellom klagers organisasjon og anskaffelsen i denne saken er tilstrekkelig til å konstatere at klager har saklig klageinteresse. Sekretariatet finner imidlertid ikke grunn til å ta endelig stilling til dette, ettersom sekretariatet uansett har funnet at klagen må avvises fordi klagers materielle anførsler klart ikke kan føre frem.
(16) Klager bemerker for det første at det har vært politiske uenigheter mellom kommunen og brukerne av hagen knyttet til selve bruken av hagen og hvorvidt bruken av hagen og etableringen av undervisningsbygg/konsept burde konkurranseutsettes.
(17) Til dette bemerker sekretariatet at klagenemnda skal uttale seg om det er begått brudd på anskaffelsesloven og forskrifter gitt med hjemmel i denne, jf. klagenemndsforskriften § 12 andre ledd. Anskaffelsesregelverket fastsetter prosedyreregler som oppdragsgivere må følge ved gjennomføringen av en offentlig anskaffelse. Regelverket gjelder altså hvordan anskaffelsesprosedyren skal gjennomføres, og omfatter ikke beslutningen om at det skal gjennomføres en anskaffelse, eller hva som skal anskaffes. Dersom klager har ment å fremsette anførsler knyttet til hvorvidt anskaffelsen burde konkurranseutsettes og de politiske beslutningene og prosessene i relasjon til dette, kan disse anførslene derfor klart ikke føre frem.
Kommentar til 15, 16 og 17 over:
«Regelverket gjelder for hvordan anskaffelsesprosedyren gjennomføres…»
Nemda sitt punkt 20 dekker punktet om konkurranse begrensning og man kan bare si seg enig (med Nemda).
Tar med noen kommentarer fra Nemda som er selvforklarende.
Ref punkt 23:
"Det faktum at det ville være vanskelig for en privatperson å levere et tilbud som svarer til konkurransegrunnlagets krav, utgjør imidlertid ikke et brudd på regelverket.»
«(24) Klager har også anført at anskaffelsen er i strid med regelverket fordi tilbudsfristen løp over fellesferien om sommeren. Klager mener at dette begrenset konkurransen. Konsesjonskontraktforskriften del I inneholder ingen bestemmelser om tilbudsfrist. I foreliggende sak løp tilbudsfristen fra 28. mai til 2. september. Dette utgjør over tre måneder. Sekretariatet kan ikke se at tilbudsfristens lengde eller starttidspunkt utgjør et brudd på regelverket. Klagers anførsel kan derfor klart ikke føre frem.»
Nemda har i sitt tilsvar, til tross for at saken ble avvist, tatt seg tid til å belyse en del relevante punkter, man kan muligens trekke en konklusjon her at klage punktene hadde vært mer relevante for reglene for anbud hadde klager faktisk deltatt i konkurransen.
Det er prisverdig at Nemda tross alt tar seg tid til å belyse saken selv om klagen ikke kunne føre fram.
Kofa sak 2019/668
Nok en sak om mulig direkte anskaffelse (med gebyr) men basert på regel tolkning/definisjon av anbudets innhold.
I denne saken ble det utlyst og gjennomført konkurranse, det er altså ikke «en anskaffelse som ikke er kunngjort, selv om det foreligger en kunngjøringsplikt».
(19) En ulovlig direkte anskaffelse er «en anskaffelse som ikke er kunngjort, selv om det foreligger en kunngjøringsplikt», se blant annet merknadene til lov om offentlige anskaffelser av 17. juni 2016 nr. 73 (anskaffelsesloven) § 12 i Prop. 51 L (2015-2016).
Valgte leverandør hadde, slik det er presentert, det beste tilbudet.
Klager har i det vesentlige anført:
(15) Anskaffelsen av kinostolene utgjør kontraktens hovedelement. Kontrakten som innklagede har inngått, må reelt sett anses som en vareanskaffelse som skulle vært kunngjort i TED og gjennomført i henhold til forskriften del III. Dette utgjør en ulovlig direkte anskaffelse.
(22) Utgangspunktet er at oppdragsgiver har plikt til å kunngjøre i Doffin alle anskaffelser som overstiger 1,3 millioner kroner ekskl. mva., jf. forskrift om offentlige anskaffelser av 12. august 2016 nr. 974 (anskaffelsesforskriften) §§ 5-1 andre ledd og 8-17. Anskaffelser som overstiger EØS-terskelverdien i forskriften § 5-3, skal i tillegg kunngjøres i TED-datatasen. EØS-terskelverdien var på kunngjøringstidspunktet 2 millioner kroner ekskl. mva. for varekontrakter og 51 millioner kroner ekskl. mva. for bygge- og anleggskontrakter.
Og nemda skriver:
(23) Innklagede har opplyst at kontrakten ble vurdert å ha en samlet verdi på litt over 4 millioner kroner ekskl. mva. For det tilfellet at anskaffelsen anses som en bygge- og anleggsanskaffelse, vil ikke EØS-terskelverdien være overskredet, og anskaffelsen vil dermed ikke utgjøre en ulovlig direkte anskaffelse. For det tilfellet at det i realiteten er tale om en vareanskaffelse, vil terskelverdien for kunngjøring i TED være overskredet, jf. forskriften §§ 5-3 bokstav b og c.
Striden står altså om anbudet skulle vært lagt ut på TED eller ikke, noe det plikter om det er en vareanskaffelse over NOK 2 millioner.
I denne saken var det innslag av både bygg og anlegg og vareleveranser, nemda diskuterer dette greit og lander på hva som er å anse som kontraktene hovedelement.
Dette kan sees på mange måter, i saken synes det som om omsetning bygg og anlegg og vareleveranser er ca. 50/50 (grovt avrundet).
Nemda skriver i punkt 32:
I forkant av kunngjøringen ble varedelen estimert å ha en noe mindre verdi enn bygge- og anleggsdelen. Innklagede mottok to tilbud. Klager priset stolene høyere enn amfiet, men til gjengjeld var amfiet priset høyere enn stolene i valgte leverandørs tilbud, se avsnitt 10 over. Ved vurderingen av 6 anskaffelsens hovedelement, må oppdragsgivers vurderinger forut for kunngjøringen som et utgangspunkt være avgjørende, se klagenemndas avgjørelse i sak 2013/97, avsnitt 43.
Mens det i punkt 3 ble opplyst følgende:
(3) Kontraktens verdi var ikke angitt i kunngjøringen eller i konkurransegrunnlaget.
Anbudet har en «delt definisjon» men anbudet ble uansett gjennomført, man kan muligens argumentere med hadde det blitt lagt ut i TED kunne man ha tiltrukket seg flere anbydere.
Her var det altså ikke snakk om direkte anskaffelse uten anbud men i fall en direkte anskaffelse basert på at anbudet ble lagt ut kun på Doffin og ikke på Doffin og TED.
Kofa sak som ble avvist….
I konkurransegrunnlaget var det listet opp en rekke kvalifikasjonskrav. Saken ble altså avvist men har en del interessante punkter, siden saken gjelder kvalifisering kan vi diskutere noen punkter rundt dette.
Klager skrev blant annet dette;
(14) Klager har vist til en rekke forhold ved valgte leverandørs regnskap for årene 2016, 2017 og 2018. Det vises særlig til at valgte leverandør hadde en negativ egenkapital for årene 2016-2018, og at selskapets revisor for hver av at de tre årene bemerket at det forelå en vesentlig usikkerhet som kunne skape tvil av betydning for fortsatt drift.
Basert på vår erfaring ligger ofte faren mer i selve gjennomføringen enn i selve kvalifiseringen, søppel saken i Oslo som et eksempel.
Kofa svarte:
(15) Innklagde har ikke bestridt de faktiske forholdene, men har forklart at det ble lagt vekt på den innsendte kredittvurderingen, som viste at konkursrisikoen ble vurdert til 1,91 prosent og at selskapet ble ratet til «593 Lave kredittbeløp anbefales: under gjennomsnitt risiko». Av kredittvurderingen fremgikk det også at valgte leverandør fra 2009 og utover, kun ved to anledninger hadde blitt frarådet å bli gitt usikret kreditt. Sett i sammenheng med at valgte leverandør tidlig i 2019 foretok en kapitalforhøyning, vurderte innklagede det slik at valgte leverandør hadde vist evne og vilje til håndtere økonomiske svingninger. Det ble også lagt vekt på at kontrakten i startfasen kun ville utløse mindre kostnader (rigg m.v.)
Vi har ikke gått inn på tallene men det er vel grunn til å tro at dette ikke var et veldig stort anbud.
Slik det presenteres i punkt 14 fra KOFA, ref over, ville nok vi for visse kontrakter ha støttet avvisning.
På den annen side, vi har opplevd tilfeller hvor tilbyder bes om å øke aksjekapitalen, om ikke akkurat relevant her så har vi for eks sett dette skje hvor omsetning til valgt leverandør og/eller kapital er lav i forhold til kontraktens størrelse.. Dette var altså under forhandlinger.