Til klagers anførsel om manglende begrunnelse

I klagen anføres det at direktoratet ikke har begrunnet tildelingsbeslutningen tilstrekkelig i henhold til reglene som gjelder for konkurransen. Direktoratet er uenig i at begrunnelsen er mangelfull. Samtlige leverandører har fått en detaljert oversikt over uttellingen under de ulike vurderingstemaene. Etter direktoratets syn tilfredsstiller dette kravene til begrunnelse.

I klagen anføres det i denne sammenheng at kravene til begrunnelse er skjerpet som følge av at det er stor prisforskjell mellom Go-Aheads tilbud og de øvrige tilbudene, og at dokumentene SJ har mottatt har vært svært mye sladdet. Det er helt alminnelig at prisene spriker i konkurranser hvor kontraktene strekker seg over lang tid og hvor beløpene er betydelige. For øvrig mener direktoratet begrunnelsesplikten i dette tilfellet er overholdt.

Når det gjelder anførselen knyttet til innsyn, viser direktoratet til at det er gitt innsyn i Go-Aheads tilbud så langt offentleglova § 13, jf. forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2, tillater. Det er kun opplysninger som er å anse som forretningshemmeligheter som er sladdet. Direktoratet har plikt til ikke å utlevere taushetsbelagte opplysninger om drifts- eller forretningsforhold. Direktoratet har således ikke et valg med hensyn til om det skal gis innsyn i disse opplysningene.

Direktoratet viser også til at det i vurderingen av hvilke opplysninger det skal gis innsyn i, må tas hensyn til konkurransesituasjonen i markedet. Konkurransen som nærværende sak gjelder, er første konkurranse i en rekke konkurranser om persontransport på jernbanen som vil bli gjennomført i nær fremtid. Dette påvirker vurderingen av hvilke opplysninger som er å anse som forretningshemmeligheter.

Det er videre anført at direktoratet ikke vil «gjøre tilgjengelig hvilke poeng tilbyderne har fått på de forskjellige underkriteriene på kvalifikasjonskriteriene». I innledningen til klagen er det imidlertid vist til at direktoratet har avslått å legge frem en oversikt over hvilke poeng tilbyderne har fått på underkriteriene på de ulike kvalitetskriteriene. Slik direktoratet forstår klagen, er det tallkarakterene på temanivå som etterspørres. Jernbanedirektoratet viser til at det ikke er et krav etter anskaffelsesregelverket at denne typen opplysninger skal gis, hvilket heller ikke synes å være anført av SJ. SJs opprinnelige innsynskrav ble fremmet før kontrakten med Go-Ahead ble signert. Direktoratet har på eget initiativ vurdert om det – etter at kontrakten er signert – skal gis ytterligere innsyn i interne vurderinger. Direktoratet har på nytt vurdert hensynet til meroffentlighet, og kommet til at det nå kan gis innsyn i tallkarakterer på temanivå, jf. offentleglova § 11. Se vedlegg til dette brevet for tallkarakterene.

I klagen anføres det videre at det er flere punkt som har skapt usikkerhet. For det første er det vist til at det i tildelingsbeslutningen er opplyst at det er benyttet en seksdelt skala, mens det i konkurransegrunnlaget var opplyst at det skulle brukes en skala fra 0 til 10.

Det er ikke riktig at det er benyttet en seksdelt skala i evalueringen. Evalueringen er gjennomført i tråd med de anvisninger som var gitt i konkurransegrunnlaget. Tilbakemeldingene som ble gitt i

tildelingsbeslutningen er imidlertid gradert i seks ulike tilbakemeldinger. Direktoratet kan derfor ikke se at dette er et forhold som kan ha skapt usikkerhet, slik SJ anfører.

SJ anfører videre at det fremstår som om Go-Ahead har operert med vesentlig lavere kostnader enn SJ, og at det derfor er vanskelig å forstå hvordan dette kan harmonere med at Go-Ahead er vurdert tilnærmet likt på kvalitet. Etter direktoratets syn kan det diskuteres om Go-Ahead opererer med vesentlig lavere kostnader. Uansett kan ikke direktoratet se at det er noe påfallende med dette. Det er riktignok slik at det ofte er en korrelasjon mellom pris og kvalitet, men slett ikke alltid. At ulike leverandører leverer tilnærmet lik kvalitet til ulik pris er ikke uvanlig i offentlige konkurranser. Direktoratet presiserer igjen at det har blitt foretatt en svært grundig kvalitetsevaluering (uavhengig av prisevalueringene), og at direktoratet naturligvis har måttet forholde seg til tilbudt kvalitet i GoAheads tilbud. Direktoratet har ikke adgang til å la kvalitetsevalueringen bli påvirket av prisprofilen i tilbudet. Videre understrekes det at de tre tilbyderne kvalitativt sett hadde veldig gode tilbud, og at samtlige har vist god evne til å tenke nytt og innovativt.

Avslutningsvis i punkt 3 har SJ anført at det synes som om Go-Ahead opererer med en utnyttelsesgrad som ikke er forenlig med hensiktsmessig drift. Direktoratet kjenner seg ikke igjen i denne påstanden. Go-Aheads tilbud tilfredsstiller alle krav og bestemmelser i konkurransegrunnlaget, herunder kravene til utnyttelsesgrad og drift. Vi legger til at det fremstår som uklart for direktoratet hvordan SJ mener at slike forhold eventuelt skulle ha vært hensyntatt i kvalitetsvurderingen. I kontraktsoppfølgingen vil direktoratet følge opp at Go-Ahead oppfyller sine kontraktsforpliktelser.

Til klagens punkt om unormalt lavt tilbud

I klagen fremsettes det påstander om at tilbudet er unormalt lavt og at tildelingen av kontrakten har skjedd «selv om tilbudet er unormalt lavt».

Innledningsvis bemerkes det at pris er et tildelingskriterium og at lav pris i utgangspunktet skal være en konkurransefordel. Videre er det ytterst sjeldent at tilbud avvises fordi de fremstår som unormalt lave. Videre viser direktoratet til at det, etter konkurransegrunnlaget, er en rett, men ingen plikt, til å avvise tilbud som er unormalt lave i forhold til ytelsen. Direktoratet foretok svært grundige vurderinger av tilbudene på dette punktet, herunder avklaringer med valgte leverandør. På bakgrunn av de vurderingene som ble foretatt, ble det konkludert med at det ikke var grunnlag for avvisning. Dersom det hadde vært grunnlag for avvisning, hadde det vært opp til direktoratets innkjøpsfaglige skjønn om denne adgangen skulle benyttes eller ikke.

I dette punktet har SJ en bemerkning om at dersom direktoratet, ved avvisningsvurderingen, la til grunn det synet som Go-Ahead ga uttrykk for i sitt brev av 20. september 2018, så bygger avvisningsvurderingen på sviktende grunnlag. Til dette vil direktoratet bemerke at direktoratet foretok grundige vurderinger av disse spørsmålene.

SJ anfører at «Oppdragsgiver har avvisningsrett der tilbyder har priset tilbudet på en måte som gjør det sannsynlig at tilbyder vil gå med et tap. I slike kontrakter er det sannsynlig at oppdragsgiver vil bli møtt av et stadig press om å få ekstra betaling fra leverandøren i avtaleperioden». Til dette vil direktoratet bemerke at kontrakten vil bli håndhevet slik at leverandøren kun vil få utbetalt tilbudt vederlag, og at tilleggsvederlag ikke vil bli utbetalt uten at leverandøren har krav på dette under kontrakten.

SJ har avslutningsvis gitt uttrykk for at SJ er usikker på hvordan direktoratet har vurdert den nære sammenhengen mellom kvalitet og billettinntekter. Go-Aheads tilbud er kvalitetsmessig meget godt. Herunder er planene for hvordan selskapet skal sørge for flere reisende og økte billettinntekter beskrevet på en god måte, blant annet kvalitetsforbedringer som tilbudsforbedringer med høyere frekvens i helgene på Jærbanen og etablering av totimersfrekvens på Sørlandsbanen.

Til klagens punkt om påstander om forhandlinger med Go-Ahead i etterkant av endelig tilbud

I klagen anføres det at direktoratet har gjennomført et forhandlingsmøte med Go-Ahead i etterkant av innlevering av endelig tilbud. Dette er ikke riktig. Ordet «forhandlingsmøte» er gjengitt i overskriften av dokumentet. Det fremkommer imidlertid av selve teksten i referatet at dette er et avklaringsmøte og ikke et forhandlingsmøte. Det vises til innledningen i dokumentet, hvor det fremgår at:

«Eventuelle tilbudsforbedringer vil ikke bli hensyntatt.»

Videre vises det til avslutningen av referatet hvor følgende fremkommer:

«Jernbanedirektoratet presiserte at det på nåværende tidspunkt i konkurransen ikke vil forekomme forhandlinger eller endringer eller forbedringer i tilbudet. Det endelige tilbudet står fast, og det er det endelige tilbudet som Go-Ahead er bundet av. Formålet med nærværende prosess er kun å vurdere om økonomien i tilbudet møter kravene som er stilt i tilbudsforespørselen til sunn økonomi.»

Det er derfor ikke riktig at dette var et forhandlingsmøte. Go-Ahead fikk ikke anledning til å forbedre tilbudet sitt. I avklaringsmøtene med Go-Ahead ble det kun foretatt avklaringer med hensyn til økonomien i tilbudet, og de beregningene som Go-Ahead hadde foretatt.

Direktoratet understreker at Go-Ahead har bekreftet at de vedstår seg det endelige tilbudet. Det er på bakgrunn av Go-Aheads endelige tilbud at det er inngått kontrakt med direktoratet. Ingen av de opplysningene som fremkom i avklaringsmøtene er på noe vis inntatt i kontrakten.

SJ har krevd dokumentasjon på at Go-Ahead ikke har forbedret tilbudet etter at endelig tilbud ble inngitt. SJ har tidligere fått oversendt dokumentasjon på at tilbudet ikke er forbedret. Vedlagt dette brevet følger også Vedlegg B-1 Prisliste fra Go-Aheads tilbud og utdrag fra kontrakten inngått mellom direktoratet og Go-Ahead. Som det fremkommer av dokumentasjonen, er ikke tilbudsprisen endret.

Det er videre ikke riktig når SJ hevder at direktoratet har brutt sine interne retningslinjer. Det fremkommer helt klart i referat til SJ fra forhandlingsmøtet den 21. august 2018 at «Direktoratet forbeholder seg retten til å foreta avklaringer med leverandørene også på et senere tidspunkt.»

Til SJs oppsummerende punkt

I oppsummeringen har SJ innledningsvis bedt direktoratet om å fremlegge informasjon «som kan underbygge at beslutningen om ikke å avvise Go-Ahead er riktig». Det er uklart for direktoratet hvilken informasjon SJ her sikter til, og hva SJ mener med «riktig». Som tidligere nevnt, er det oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn som avgjør om en eventuell avvisningsadgang skal benyttes, forutsatt at et tilbud er unormalt lavt. SJ har i tillegg fått svar på sine innsynsbegjæringer på dette punktet tidligere.

Videre har SJ bedt om at direktoratet fremlegger dokumentasjon på at Go-Ahead ikke har forbedret tilbudet sitt etter endelig tilbud. SJ har fått oversendt denne dokumentasjonen. Videre viser direktoratet til sine bekreftelser på at tilbudet ikke er endret. SJ har i denne sammenhengen bedt om at det fremlegges dokumenter som viser hvilke poeng selskapet hadde fått på kvalitetskriteriene før og etter forhandlingsmøte. Som tidligere nevnt, har ikke Go-Ahead endret sitt tilbud i etterkant av innlevering av tilbudet. Det er derfor kun foretatt én evaluering av Go-Aheads endelige tilbud.

SJ har avslutningsvis anført at det er i strid med kravene til rettferdig konkurranse og prinsippet om gjennomsiktighet å inngå kontrakt før klagen er besvart. Dette er direktoratet uenig i. Det er kun et krav om at klagen skal behandles. Det er ikke et krav at klagesvaret skal ha kommet frem til klager før kontrakt inngås, se for eksempel Dragsten, Offentlige anskaffelser, side 693. Et slikt eventuelt krav vil uansett ikke kunne gjelde i tilfeller som dette, hvor klagen er sendt ti minutter før utløpet av karensfristen. Det kan naturligvis heller ikke være slik at enhver klage skal sperre for muligheten til å inngå kontrakt. I så tilfelle kunne tilbydere enkelt trenere kontraktsinngåelse ved stadig å sende inn nye klager.

Før kontraktsigneringen foretok direktoratet en vurdering av klagen, og fant at den ikke inneholdt opplysninger som kunne tilsi at Go-Ahead skulle ha vært avvist eller at konkurransen skulle ha vært avlyst. På bakgrunn av dette valgte direktoratet å inngå kontrakt med Go-Ahead.

Vedrørende innsynsbegjæringer

SJ har i klagen vist til tidligere innsynsbegjæringer. Direktoratet har, i svarbrev 28. oktober 2018 til SJs innsynsbegjæringer, informert om klageadgangen etter forvaltningsloven § 28 flg. Direktoratet kan ikke se å ha mottatt én eller flere slike klager. Hvis SJ ønsker å fremme en klage, bes det om at SJ viser til hvilke dokumenter det klages på manglende innsyn i. For øvrig viser direktoratet til vedlagte dokument som det er gitt merinnsyn i.

Med vennlig hilsen

Vedlegg: Tallkarakterer gitt på temanivå - Trafikkpakke 1 Sør

Vedlegg B-1 Prisliste fra tilbud. Vederlag signert kontrakt

Dokumentet er godkjent elektronisk og sendes uten signatur

Last ned tilsvar i pdf.format her!